智慧財產權法法典化的理由和可能性及其實施辦法分析
摘要：當前在我國民法法典化的背景下，作為一種重要的民事權利，智慧財產權是否也應法典化引起了學者的廣泛關注。本文對智慧財產權法的法典化進行了反思，闡明瞭在我國當前條件下智慧財產權法尚不具備法典化的條件，並從我國當前客觀情況出發提出了自己的見解。
關鍵詞：智慧財產權;法典化
一、智慧財產權法與民法典的關係
我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關係問題是多數學者所關注的議題。從當前關注該問題的學者的觀點來看不外乎以下幾種觀點：
(一)無必要設智慧財產權篇，主張智慧財產權不納入民法典而單列像英美法系諸國和大陸法系許多國家一樣，保持現有的智慧財產權單行立法狀態，只是根據需要對單行立法進行增刪。知名民法學者梁慧星先生認為，我國已有了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，已經構成一個相對獨立的智慧財產權體系，因此智慧財產權沒有列入民法典的必要。
(二)主張將智慧財產權部分納入民法典即不將智慧財產權法作為獨立的一編在民法典中做出規定，僅規定智慧財產權的共同規則或僅在民事權利的客體中確認智慧財產權。王利明教授認為智慧財產權仍是一種民事權利，其本質屬性是財產權和人身權的結合，我國《民法通則》中已在民事權利一章中設定了“智慧財產權”一節，因此在我國未來的民法典中應該包含智慧財產權的內容。這樣做有兩個作用：一是表明智慧財產權是一項民事權利;二是共性的規則在特別法中不好規定可以放在民法典中規定。
(三)將主要或全部知識產權制度納入民法典，成立智慧財產權編徐國棟先生對此有獨到的見解，他認為“在智慧財產權重要的當代，再讓它遊離於民法典之外，已經不合時宜。從理論上講，智慧財產權作為無體物，應該被納入物權編作為無體物規定。因此，我們的民法典草案把智慧財產權放在緊接物權編的一編加以規定，把它理解為一種特殊的所有權。這樣，既可以昭示智慧財產權與普通物權的聯絡，也可以揭示兩者的不同。”這是一種理想化的模式，想借民法典制定的東風，而系統的解決現有的單行智慧財產權法之間的矛盾和衝突。
(四)在民法典外單獨搞一個智慧財產權法典很多贊成法典化而認為智慧財產權不同於傳統的民事權利，不應讓易變的知識產權制度破壞民法典的穩定性的學者持此觀點。四個觀點中，後兩種稱為法典化模式或理想化模式。前兩種稱為單行立法模式。
二、法典化主張的理由
(一)在知識經濟社會中，智慧財產權越來越重要作為一種表現，英美判例法傳統的國家都在走法典化模式。21世紀，世界經濟已由傳統的工業經濟不可逆轉地向知識經濟發展，科學技術就是第一生產力，知識產權制度不僅是調整一般民事關係的法律制度，而且也是維持本國科技和經濟競爭優勢的手段。從某種意義上來說，促進個體智力創造、企業技術創新和科技向現實生產力轉化的智慧財產權法律制度已經成為21世紀維護國際競爭秩序的決定性因素。能否建設一個科學、合理、完善的智慧財產權法律體系，並透過智慧財產權保護形成公平、合理的技術創新環境、激發科技人員發明創造的積極性已經成為實現經濟振興目標的關鍵。我國已經加入WTO，在智慧財產權單行法立法方面具備了一定的規模，可以說在保護範圍和標準上已經達到了Trips協議的要求。但是，我國智慧財產權法律體系目前存在各種各樣的問題，其執行機制缺乏穩定性和有效性，目前我國智慧財產權法律以單行法的形式出現，《專利法》、《商標法》、《著作權法》等分別對涉及專利、商標、著作權等權利進行了界定和規範。這就不可避免地帶來了共性的內容重複規定以及在權利範圍、保護標準、舉證責任等方面的規定中存在交叉和衝突等問題。如有人將他人的商號作為商標予以註冊，而商號的管理機構與商標的管理機構並不相同，且商號的保護範圍與註冊商標的保護範圍又相差甚遠，因此，二者之間常常發生權利衝突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能註冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而造成保護上的差異。這些問題的解決有賴於智慧財產權法典化的建設。
(二)世界範圍記憶體在成功的先例1992年法國率先頒佈了《智慧財產權法典》，使智慧財產權法成為與《民法典》並行的另一部基礎性法典。法國制定《智慧財產權法典》的目的是“使智慧財產權的規範平起平坐地與《法國民法典》相獨立而成為另一部法典”。該法典所規範的權利包括文學和藝術產權及工業產權。文學藝術產權包括著作權、著作權之鄰接權、資料庫製作者權;工業產權包括工業品外觀設計權、發明及技術知識權(發明專利權、製造秘密權、半導體制品權、植物新品種權)以及製造、商業及服務商標和其他顯著性標記權(商標權和原產地名稱權)。法國《智慧財產權法典》的頒佈得到了學者們的高度評價。其優點：一是較好地處理了智慧財產權內部各部門立法之間的關係，體系和諧，系統性好;二是較好地處理了智慧財產權法中的特別規範與一般民事規範之間的關係;三是較好地解決了民法的穩定性與智慧財產權易變性之間的矛盾。
(三)可以實現經濟發展，基本人權，民主政治憲法以及物權法在保護物權方面一次次取得重大突破，如果以《民法典》這部最基本的民事立法對智慧財產權予以系統的保護可彰顯國家對知識經濟背景下越來越重要的智慧財產權這種私權的尊重。
(四)法典化比較符合中國的傳統習慣中國屬於成文法傳統的國家，在清末“西法東漸”的背景下就選擇了大陸法系的成文法典模式，認為相比於英美判例法模式，成文法典模式更適合我們的法律心理和法律傳統。十一屆三中全會以後，更是在一九七九年頒佈了《刑法典》，在民法領域，雖然只是在一九八六年頒佈了《民法通則》實在是在當時尚處計劃經濟條件下，民商事活動還不活躍，理論儲備很不足的情況下的一種無奈之舉。民法法典化始終是民法學人的理想，而當今在時機比較成熟的`條件下，眾多的民法學人正在一步步的努力把理想變為現實。
(五)智慧財產權子部門法存在整合的可能性如果實現了法典化後法律檢索比較容易。
三、對我國而言，現在無法典化的可能
智慧財產權越來越越重要，但是並不一定要透過法典化來保護。理性存在於現實生活中，不存在法典中，為什麼判例法國家是經濟最發達的國家，理性高於法典，法典化不等於法律完善。法典化要受到諸多條件的限制，主觀能動性要尊重現實。法典化是我們的終極目標，是我們的理想化保護模式，但目前無可能：
(一)沒有成功的例子，無法典結構和邏輯法典是人類法律理性思維長期積澱的結果，它是個漫長而艱苦的過程，絕不可能一蹴而就。基於《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。”因此，從規範技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。具體來說：法典化應該包括四個構成要件：首先，法典完整無需註釋補充。其次，法典所包含的法律原則必須達到最大的普遍性。第三，法典所包含的術語內涵前後一致。最後，法典所包含的規則，必須有較強的適應性。從目前來看，智慧財產權法律尚不能滿足這些要求。法國立法者將智慧財產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求，但是法國智慧財產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒佈法典時只是將當時的智慧財產權各部門法彙集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。由此可見，在立法技術上，法國智慧財產權法典是各類法規的彙集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。總體上，這種立法模式沒有一個總則凌駕於專利權、版權、商標權等具體的智慧財產權法之上，只是將相關的法律鬆散的彙集在一起，法典化的意義更多的體現並停留於形式上。
(二)研究儲備不足，智慧財產權法的研究處在架構框架階段，更多關注於對個案的研究，未制度化法典化，尤其是總則編的設計，是長期法學思維的產物，以我國當前的智慧財產權研究狀況不足以擔此重任。一方面，智慧財產權法學在我國乃屬新興的學科，許多基礎的問題尚缺乏共識，仍處於爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物又等待著學者的研究，比如網際網路、基因技術引發的智慧財產權問題。因而，學者無暇顧及從宏觀上建構智慧財產權的總則制度，而主要是就事論事，個案研究;另一方面，我國智慧財產權法學在某種程度上是從國外引進的，學者的研究多跟隨國外的進展，尚缺乏學術創新的精神和學術獨立的勇氣。縱觀我國智慧財產權法方面的論文，要麼屬於對國外立法與判例的評論介紹，要麼屬於對國內智慧財產權法的理解應用，學術創新方面的扛鼎之作比較少見，這表明了中國智慧財產權法學術研究的弱勢狀態。
(三)新技術的挑戰智慧財產權法也時刻面臨著科學技術的挑戰。電腦技術蓬勃發展、網際網路絡粉墨登場、生物技術方興未艾，無不震盪現行立法，引發智慧財產權法的變革。軟體保護、網路傳播權已相繼體現在智慧財產權法之中，關於基因技術帶來的智慧財產權問題，國際上正爭論不休。可見，國際關係與科學技術既是驅動智慧財產權法保護的車之雙輪，也是困擾智慧財產權法穩定性的重要力量。對於傳統民法而言，歷經幾千年的風風雨雨，理論研究已蔚然大備，法律制度也相對穩定。如果智慧財產權法強行納入民法典之中，將有損於民法典的安定性。
(四)法典化立法成本高、需要時間長，會消耗大量的社會資源，而對解決實際案件糾紛無實際意義。
四、目前權宜可行的辦法
在法典化條件不成熟的條件下，
尊重現實，採取以下權宜的做法：
(一)在民法典中確定智慧財產權法的範圍，宣示智慧財產權是私權無論反對將智慧財產權納入民法典的學者理由多麼堅決，但將“智慧財產權包括的具體內容”即智慧財產權的範圍納入民法典都是沒有爭議的。
(二)清理現在立法，總結出共同性的東西單獨立法，應付新技術例如像1986年制定民法典的條件還不成熟的情況下先制定了一部民法通則，我們也可以在智慧財產權法典化不成熟的條件下出於對保護智慧財產權的需要，而法典化條件不成熟，不宜在民法典中設智慧財產權編或單獨制定一部智慧財產權法典的情況下先制定一部智慧財產權法通則，以解決智慧財產權部門法之間的衝突和矛盾。
(三)保留著作權，商標權，專利權具有個性的部分在單行法即《著作權法》，《專利法》《商標法》中。
參考文獻
【1】王利明《新世紀與中國民法典的制定》《法制日報》2000年1月2日第3版
【2】參見徐國棟主編《綠色民法典草案》社會科學文獻出版社2004年版第397-399頁
【3】鄭成思《智慧財產權論》法律出版社1998年版第45頁
【4】陳金昭《法典的意蘊》載《法律科學》1995年第1期
【5】參見黃暉為法國智慧財產權法典法中譯本所著的“譯者序”引自《法國智慧財產權法典》(法律部分)商務印書館1999年版