旅行合同中旅行社常見的法律責任分析
2012年2月19日晚，江西帝經律師事務所胡國慶應上饒電視臺《說事》欄目組邀請，參加《說事》，作為現場法律專家就《丟不掉的責任》這期欄目作法律點評。故事情節是：江西婺源縣一個老人參加當地旅行社組織的游上海世博會的活動，不慎走失，至今下落不明，家人四處尋找，花費22.6萬元，旅行社拒不承擔這尋找的費用，雙方對簿公堂，最終以旅行社賠償16萬而調解結案。
結合本案，胡國慶律師認真分析總結旅行社常見的法律責任
一、締約過失責任
締約過失責任是當事人在合同的簽訂、撤銷、效等過程中因違反其依據誠實信用原則所應負義務,造成相對方利益的損失所應當承擔的責。締約過失責任與違約責任存在本質區別,違約責任是基於有效合同而產生的責任,它是以合關係的存在為前提條件的,而締約過失責任的旨主要解決在締約階段因一方面的過失而造成一方面損失的問題。我國合同法第42條僅規定約過失行為應承擔損害賠償責任,但對賠償責的具體範圍卻沒有明確。理論界一般認為,締過失責任的賠償範圍僅限於信賴利益[1],包括締約過失行為致對方財產的直接損失和受害方產應增加而未增加的間接損失。這一損害賠償範圍主要涵蓋以下五個方面:訂立合同所支出費用、準備履行或履行合同所支出的費用、主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用、上述費用的利息損失、喪失與他人簽約機會等情形下產生的間接損失等。
旅遊合同糾紛中常見的締約過失責任型別主要有:
(一)旅遊業者不具備法定主體資格,致使合同不具備法定的形式要件而使合同無效
在我國,旅遊業為特許經營行業,《旅行社管理條例》第12條明確規定:“未取得旅行社業務經營許可證的,不得從事旅遊業務。”依法登記的旅遊業者,其資格仍然受行政法規規定的限制,“旅行社在經營活動中嚴禁超範圍經營,超範圍經營包括國內旅行社經營國際旅遊業務和國際旅行社未經批准經營出境旅遊業務和邊境旅遊業務。”按照這些規定,不具備旅行業特許經營資格的民事主體以及超越經營範圍簽訂的旅遊合同,因缺乏有效合同所需的主體資格要件,不產生法律效力,應視為無效合同。如國內旅行社與旅遊者簽訂的入境或出境旅遊合同,因國內旅行社不能從事國際旅遊業務,該合同無效。因旅行社的無權代理行為而導致合同無效後,旅遊者因信賴旅行社有代理權而受到的信賴利益的損失,應當由旅行社來予以賠償。《合同法》第58條規定“合同無效或者被撤銷後,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失”
(二)旅行社歪曲事實致使旅遊者違背真實意而締約
《中華人民共和國合同法》第42規定:“當事在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔賠償責任: 1、假借訂立合,惡意進行磋商; 2、有意隱瞞與訂立合同有關重要事實或者提供虛假情況; 3、有其他違背誠信用原則的行為”。這些情形都是發生在合同訂完成之前或是合同本身無效不成立,這時給對造成的損失不是違約責任,而是締約過失責任題。
在《合同法》中對於哪些情況應認定為故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛情況”無明確規定,司法實踐一般認為“與訂合同有關的重要事實”是: 1、隱瞞己方真實的產狀況和履約能力,為達到訂約目的,任意吹,誇大其詞; 2、對產品的隱蔽性瑕疵不予告; 3、對產品的效能、使用方法等故意不予正確知。據此,我們認為旅行社
在與旅遊者訂立合過程中,如果進行了虛假宣傳,非法向旅遊者供不真實、不可靠的資料和資訊,促使旅遊者出錯誤的決定,與之簽訂旅遊合同,就屬於上賠償責任範圍。旅遊業者以虛假不實之詞誤導遊者相信並與之簽訂的旅遊合同,是可撤銷合。根據《合同法》第58條精神,因重大誤解、失公平訂立的合同被變更或撤銷後,相對人的理信賴利益應當予以考慮,如果表意人(旅行)因自己一方的過錯導致合同被變更或撤銷,應對相對人(旅遊者)承擔締約過失責任。
二、違約責任
旅行社與旅遊者之間主要是因合同而形成的律關係,因而在旅遊糾紛中,旅行社更多承擔是違約責任。違約責任實行的是嚴格責任原則。謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指只要行為沒有履行合同或者履行合同不符合規定,無論主觀上是否有過錯,都要承擔違約責任。但是不可抗力或是旅遊者自身過錯造成的違約,旅社可全部或部分免除責任。違約責任的承擔形
一般包括:按約定標準實際履行合同義務;在際履行不必要時,應當退還旅遊費用(包括未約定的旅遊景點遊玩的,相應退還這些專案的用;未按約定標準安排餐飲、住宿的,退還與約定標準之間的差價金額等) ,承擔違約金(由當事人在合同中約定或借鑑《旅行社質量保證金賠償試行標準》的相關規定);使旅遊者人身、財產安全受到損害的,還應相應賠償旅遊者的損失。
(一)因旅行社自身原因的違約
(1)旅行社的預期違約
預期違約可分為兩種具體型別:其一、預期拒絕履行,指合同有效成立後至合同約定的履行期屆至前,旅行社以言辭或行為向旅遊者表示其將不按約定履行合同義務,有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行,指在合同履行期屆至前,有情況表明或旅遊者根據客觀事實發現旅行社屆時不能履行合同義務。如因旅行社無法買到相應的交通票導致旅遊活動不能成行或是旅行社招徠人數不夠而擅自取消成行。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定,而第68條關於不安抗辯權的規定,則兼含有以上兩種型別的具體表現行為。依據國家旅遊局頒佈的《旅行社質量保證金賠償試行標準》第4條規定:旅行社收取旅行者預付款後,因旅行社的原因不能成行,應提前三天(出境旅遊應提前七天)通知旅遊者,否則應承擔違約責任,並賠償旅遊者已交預付款10%的違約金。
(2)旅行社的實際違約
①旅行社的拒絕履行。拒絕履行是指在合同期限到來以後,旅行社無正當理由拒絕履行合同規定的全部義務,旅遊者有權要求旅行社繼續履行,也有權要求旅行社支付違約金和承擔賠償責任,還有權解除合同。
②旅行社的遲延履行,即指在合同履行期限屆滿而未履行債務,如旅行社因交通票等原因推遲某次旅遊活動或是某個旅遊景點的遊覽。根據《合同法》的規定,“債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延後因不可抗力造成的損害的賠償責任”。旅遊者有權要求旅行社支付遲延履行的違約金,也有權要求賠償損失,當然也可以依據我國《合同法》第94條規定,在旅行社遲延履行旅遊服務,經催告後旅行社在合理期限內仍未履行或旅行社一方遲延履行義務致使旅遊合同的目的不能實現的情況下,旅遊者有權要求解除旅遊合同。
③旅行社的不適當履行。不適當履行,主要有履行方式不適當、履行地點不適當、履行標準合要求及其他違反附隨義務的行為[2],也就是行社安排的旅遊活動及服務與協議合同不符。
④旅行社的部分履行。旅行社部分履行是指行社未提供合同約定的全部旅遊服務,如未組約定的全部遊覽活動,未提供約定的全部食宿務等等。依據我國《合同法》,旅遊者有權要求行社按照合同約定的條款繼續履行,也有權要旅行社支付違約金,若因旅行社的部分履行給遊者造成損失,旅遊者還有權要求旅行社賠償失
(二)因履行輔助人導致的違約
旅行社從事的是一項特殊的業務,旅行社向遊者提供的包括餐飲、住宿、交通、娛樂、導甚至購物等在內的一攬子服務,這些服務專案是由旅行社一個人能提供的,旅行社必須藉助行輔助人的履行行為才能完成旅遊服務。正因旅遊業務的這種特殊性,在旅遊合同履行過程,常常因為履行輔助人違反其與旅行社之間的定,而使旅遊合同不能履行或者不能完全履行。
因餐廳原因發生質價不符;因飯店原因導致旅社安排的住宿低於合同約定的等級檔次;因交部門原因導致交通工具不符合合同約定或是交延誤給旅遊者帶來損失;因景點原因導致合同定的觀光景點不能遊覽等,這些都是因履行輔人原因造成旅行社的違約。在這種情況下,損害賠償責任是由旅行社承擔還是直接由履行輔助人承擔,涉及到旅行社、履行輔助人與旅遊者三者之間的`關係。
對於這種關係認識,主要有兩種情形:多數情況下,旅行社與履行輔助人之間存在買賣或委託合同關係。旅行社為履行其與旅遊者之間簽訂的旅遊合同而委託履行輔助人向旅遊者提供服務,由旅行社向履行輔助人給付報酬。此時履行輔助人實質上是在代理旅行社履行約定的義務,旅行社與履行輔助人之間是一種委託代理關係。如果履行輔助人因其故意或過失給旅遊者造成物質或精神損害,應由委託人旅行社承擔賠償責任。《合同法》中也有相關規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決”。先行償付的旅行社依據《合同法》第64條“當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應當向債權人承擔違約責任”向違約的履行輔助人進行追賠。由於履行輔助人是由旅遊業者指定或者選定的,旅行社對履行輔助人還具有審查的義務,這種義務屬於旅行社的附隨義務。如有違反,旅行社還應承擔相應責任。第二種情況,當旅行社與履行輔助人不存在上述的委託關係時,在某些情況下,履行輔助人可能與旅遊者而不是旅行社建立了某種合同關係。例如當旅遊業者與交通運輸企業之間是委託合同關係時,如旅行社包車租車,運輸企業的行為即代表旅遊業者,此種情況下旅遊者與交通運輸企業之間不建立直接的合同關係;而多數情況下,公共交通運輸企業與旅遊業者之間不是委託關係,而是由旅遊業者為旅遊者購買車、機票,而當旅遊者持票登上車、船、飛機後,旅遊者即與交通
運輸企業之間建立了旅客運送合同關係。在這種情形下,旅行社與公共交通客運部門之間的關係並不明確,如果公共交通部門侵害了旅遊者的權益,一定要旅行社先行賠付,未免讓旅行社承擔了過多的責任,而且旅行社賠付後也沒有充足的理由向公共交通運輸部門進行追償。因此為了避免這種情況的發生,國家旅遊局釋出的《國內旅遊組團合同範本》第12條第7項規定:“非因乙方(旅行社)原因,導致甲方在旅遊期間搭乘飛機、輪船、火車、長途汽車、地鐵、索道、纜車等公共交通運輸工具時受到人身傷害和財產損的,乙方應協助甲方(旅遊者)向提供上列服的經營者索賠。”也就是說,旅遊者因這些企業務不合法定或約定而遭受損失的,旅遊者應當《合同法》或《消費者權益保護法》等相應法法規向這些加害企業主張求償權,依誠實信用則,旅行社應予以協助。但如果旅行社自身也在過錯,旅遊者享有選擇被主張主體的權利,遊者則可選擇其中之一主張權利。
(三)私自轉讓合同義務致使旅遊者權益受損違約責任
旅遊者與旅行社簽訂旅遊合同,除了考慮行、服務內容、團費等之外,大多涉及到對旅行社商業信譽、職業技能、提供旅遊服務品質的確,旅遊者有權要求旅行社親自提供旅遊服務。在實踐中,旅行社因參團人數不足或其他原因已簽訂的旅遊合同轉賣給其他旅行社出團並從
漁利的現象十分普遍,其直接結果是受讓旅行得到的旅遊費用劇減,旅遊服務質量降低。根我國《合同法》第89條的規定,旅行社轉讓旅合同(屬合同權利義務的概括轉移)應經遊客意。我國《旅行社管理條例實施細則》第54條規定,“旅行社因故不能成團,將已簽約的遊客
讓給其他旅行社出團的,須徵得旅遊者的書面意[5]。未經旅遊者書面同意,擅自將旅遊者轉給其他旅行社的,轉讓的旅行社應當承擔相應法律責任”。如當受讓旅行社不履行或不適當履其合同義務的,或者在合同履行期間致使旅遊發生人身和財產的損害,以及由於受讓旅行社旅遊服務方面的缺陷而使旅遊者未能享受到旅合同約定的旅務,旅遊者可以要求原轉讓行社承擔違約責任。至於是受讓旅行社未能按轉讓旅行社的要求為旅遊者提供服務,則應由
讓旅行社與轉讓旅行社按其協議約定處理。原讓旅行社不得以受讓旅行社的原因向旅遊者主張抗辯,從而拒絕向旅遊者承擔違約責任。
三、旅行社未盡安全保障義務的責任
所謂安全保障義務是指從事住宿、餐飲、娛等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人他組織應盡的在合理範圍內的使他人免受人身、產損害的義務[6]。旅行社安全保障義務主要來三個方面:一是法律規定,例如《消費者權益護法》、《旅行社管理條例》等都有相關規定。二是合同義務,某些情況下旅遊者和旅行社可能就安全方面作一些特別的、高於法律法規標準的約定,或者旅行社有這方面的特別承諾。第三個方面是來自於合同的附隨義務。《中華人民共和國合同法》第60條規定:“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”旅行社未盡安全保障義務的情形主要有:一是旅行社的硬體裝置等,如旅遊車輛不符合有關安全規範的要求直接導致旅遊者的人身、財產損害。二是旅行社的工作人員,主要是導遊人員未盡安全保障義務,服務上存在瑕疵或者缺陷,造成旅遊者的損害。三是對可能危及旅遊者人身、財產安全的事宜,未向旅遊者作出真實的說明和明確的警示,也未採取任何防止該危害發生的措施。四是旅行社沒有制止來自第三方對旅遊者的侵害而承擔的責任。對旅遊者負有安全保護義務的旅行社,在防範和制止他人侵害旅遊者方面未盡義務,造成旅遊者損害的,也構成未盡安全保障義務需承擔責任。根據造成旅遊者損害的原因不同,我們把旅行社未盡安全保障義務的責任分為以下兩種型別
(一)由於旅行社的不適當履行,造成旅遊者人身傷害或財產損失
根據合同的相對性原理,旅行社須向旅遊者承擔違約責任。又由於旅行社存在侵權行為,從侵權責任來說,根據最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《若干解釋》),如果完全因旅行社自己實施的行為或其僱員造成的旅遊者人身損害和財產損害後果的,由旅行社承擔直接侵權責任。按照《合同法》第122條規定,在責任競合情形下,受損害的旅遊者有權選擇依照合同法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任,由旅遊者進行選擇,選擇一個最有利於自己的請求權行使,一個請求權行使後,另一個請求權即行消滅。
(二)第三人(包括履行輔助人及其他人)的侵權行為造成旅遊者人身傷害或財產損失當第三人的侵害是損害發生的直接原因,如果完全由旅行社來承擔責任則過於苛責。因為第三人的侵權行為才是損害事實發生的直接根本原因,而旅行社的不作為只是加大了損害發生的可能性,或者說如果旅行社勤勉 (上接第72頁)積極地履行其安全保障義務,則有可能避免損害的發生。也正是由於旅行社的忽大意才給了第三人可趁之機,因此旅行社理對此疏忽大意承擔責任。在侵權責任上,《若干釋》明確了這時旅行社未盡安全保障義務只承補充賠償責任,“因第三人侵權導致損害結果發的,由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。全保障義務人有過錯的,應當在其能夠防止或制止損害的範圍內承擔相應的補充責任。安全保障義務人承擔責任後,可以向第三人追償。”即害人能夠確定的,由加害人或其他負有義務的責任人承擔責任,旅行社不承擔責任;加害人難確定或無力承擔賠償責任時,由旅行社在其能防止或制止損害的範圍內承擔補充賠償責任,非為全部責任。旅行社承擔責任後,還可以向第三人追償。這樣既能夠保障旅遊者的損害得到分賠償,也使得旅行社和第三人的責任分擔更公平。而從違約責任角度來說,旅行社在有過錯情況下承擔違約責任,在進行了違約損害賠償適當的補償之後,可向侵權行為人追償。同樣遊者享有選擇請求權的權利,既可以從侵權角度追究旅行社的責任,也可以從違約方面追究,但二者只能選其一。