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西方形式主義司法傳統的文化成因

西方形式主義司法傳統的文化成因

法治是西方的產物,早期的法治是以形式主義的法治為特點的。亞里士多德認為:“要使事物合乎正義(公平),必有毫無偏私的權衡,法律恰恰正是這樣一箇中道的權衡。”下面是論西方形式主義司法傳統的文化成因。

對於糾紛究竟是用一套相對地與日常生活常識相分離並事先結構而成的規範體系來統一地把握處理,還是立足於常識並根據一個個糾紛的具體情節情境給予完全個別化的把握和處理?糾紛的處理,可以分別用“同樣案件同樣對待”和“不存在兩個相同的案件”來表達的兩個側面或範疇,儘管兩者存在深刻的內在矛盾,同時也無法以一個側面來完全否定另一側面的價值意義。所以在實際上,任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時包含這兩種價值,並對兩者之間的矛盾作出某種調整性安排。但是,強調哪一個側面或以哪種價值為主,卻能夠導致不同文明的糾紛處理樣式或制度安排出現重大的差異。西歐文明強調的是前者,而極為重視後一種價值則是中華文明的特徵。

與發展和運用一套相對獨立於日常生活常識的規範體系這一必要相聯絡,在西歐歷史上很早就出現了專門從事這種規範體系的生產與再生產的法律家職業;相反,傳統中國社會中由於用於認知、處理糾紛的`範疇體系與日常生活常識在更大的範圍和程度上是相互重合的,中國古代的司法官吏要在有限的時間內查清案情,一方面要有官員倫理方面的“常識”,也就是明瞭做官的責任,另一方面是要有一些關於當時當地風土習俗人情等方面的“地方性常識”。有了這些“常識”,對於州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣,就能夠很好地理解,為什麼清代的律學教育中將經史、方誌、檔案等書籍置於其中的原因了。在這種情況下,極不容易在給予其業務內容以肯定性評價的前提下發生對法律家職業的社會需要。而且,在西歐法的演變過程中,因為認知、處理糾紛的範疇體系與日常生活常識的相對分離,法律家更容易強調法獨立於倫理道德的性質,並發展出一套外觀上“中立”於一般倫理道德的特殊程式、技術和有關知識。作為法律職業的律師正是據此來保障自己謀生的基礎,同時又向社會主張自身存在的必要性與正當性。相反,在傳統的中國社會里,認知和處理糾紛的範疇體系與倫理道德在很大程度上合為一體,糾紛的認知和處理由社會所公認的道德倫理上優越程度不等的主體所主宰,因而不太可能承認某種主體以“中立”的程式或技術為根據來主張自己介入糾紛處理過程的正當性。

在現代西方法治的歷史上,有一個壓倒一切幷包容一切的問題,即法律中的形式問題。在最廣泛的意義上,形式僅僅意味著一種法律制度的特殊的標記:追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實在性的法律。形式的觀念認為,作為普遍性、自治性、公共性和實在性規則體系的法律的核心,即使不能充分決定,也可以限定官員和私人可以做些什麼。形式合理性與實質合理性是由韋伯創造的具有方法論意義的重要範疇,是他用來分析經濟、法律等社會制度合理化發展過程的工具性概念。形式合理性指的是可以準確計算的合理性。韋伯認為近代法律發展是一個法律形式化的運動過程,“法治”就是伴隨現代資本主義的興起而發展起來的一種形式合理性的法律型別。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維,是一種體現“制度化”的思維模式。