勞動爭議案例:總經理需和公司簽訂勞動合同嗎？
樂樂：剛才與勞動監察支隊同志探討公司總經理是否要簽訂勞動合同問題。因為該同志現手頭有一案件，某一大酒店原聘總經理勞動關係解除後，要求單位支付期間沒有簽訂勞動合同的雙倍工資。因此找出下面案例，樂樂完全贊同案例中的觀點，供參考。(當然如果是聘用證書，雙方都在聘書上簽字蓋章，樂樂認為可作為勞動合同看待，如聘書上沒有雙方簽字蓋章，則不具備勞動合同需“雙方簽字”的生效條件)。
一、總經理和公司簽訂的是勞動合同還是聘用合同?
1、總經理既是企業的股東，又是法定代表人，作為其中的投資者，其與企業簽訂的合同為聘用合同/勞動合同。??起訴時如何保護他的權益?適用民通則/勞動法/公司法?----一方面，企業的總經理，作為企業的一名員工、一名勞動者，根據法律、法規的規定，應當與用人單位簽訂勞動合同。但是，鑑於企業的總經理與其他勞動者相比其職權、職位、職責不同，地位比較特殊，按照相關法律、法規規定，在實踐中是這樣操作的，由公司董事會作出聘任總經理的決議或者決定，在該決議中，應當就該總經理的薪金待遇、聘任年限、公司盈利目標等內容作出決議，公司再根據董事會的決議與總經理簽訂勞動合同，既適用勞動法，又適用公司法。另一方面，作為投資者，在投資這利益的分配方面則適用公司法及其他法律。
2、總經理不是企業的股東，只是法定代表人，其與企業簽訂的是勞動合同，此種情況不用多言。
二、總經理作為法定代表人能否作為原告起訴企業?
根據相關的法律進行分析，總經理與自己的企業簽定勞動合同，其合同主體資格發生了混淆。從法理上看，合同雙方當事人具有合同主體資格是合同生效的必要條件，勞動合同是合同的一種，簽訂勞動合同的雙方當事人必須具備合同的主體資格。總經理作為企業的法人代表，不能本人既代表用人單位一方，又代表勞動者一方，自己與自己簽訂勞動合同。這看似矛盾，其實不然。如果總經理與企業發生糾紛，如他作為原告，此時僅代表勞動者，並未代表用人單位，因為法定代表人代表性僅相對於除自己之外的第三方而言才有意義。原勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》指出，“根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》的規定，經理由其上級部門聘任(委任)的，應當與聘任(委任)部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同。”因此，當總經理作為勞動者與用人單位發生勞資糾紛時，上級部門、董事會或其委託人代表企業應訴。
三、發生爭議時適用的法律,應依爭議的具體內容而定。
例如，關於解聘經理、副經理、財務負責人等，都是董事會的職權，由於是《公司法》規定的，也受公司法的調整。如果涉及勞動權利義務，例如勞動報酬、社保福利等，還是受勞動法調整。如果總經理是法定代表人，和單位發生爭議，目前很多仲裁是不作為勞動爭議受理。理由是因為一般要求法定代表人代表公司出庭應訴，只有他有權代表公司做出意思表示。如不親自出庭，也只有法定代表人才有權委託訴訟代理人。如果法定代表人作為申訴人出庭，這時他即代表自己(原告)，又代表公司(法定代表人的職務行為)，由於身份的衝突，導致案件無法審理。但筆者不敢苟同，因為依據最高院曾有過司法解釋，法定代表人作為原告的，由公司股東會另選代表參加訴訟。雖然該解釋只適用於公司法方面的糾紛審理，至於是否適用於勞動爭議，目前沒有得到肯定。但筆者認為，仲裁宜參照訴訟方式，公司或企業應另派代表應訴。
相關案例：
葛剛強訴上海恆田倉廣告有限公司、上海恆田倉實業發展有限公司辭退案
這是一起企業高階管理人員(總經理)被辭退所引發的爭議。本案的關鍵一是辭退是否符合法定程式，二是責任主體如何確定，三是勞動者一方合法權益如何確定。
「案情」
原告(上訴人)：葛剛強被告(被上訴人)：上海恆田倉廣告有限公司被告(被上訴人)：上海恆田倉實業發展有限公司上海恆田倉廣告有限公司(以下簡稱恆田倉廣告公司)是上海恆田倉實業發展有限公司(以下簡稱恆田倉實業公司)設立的子公司。葛剛強透過應聘方式進入恆田倉廣告公司工作，職務為總經理，任職起始時間為1996年3月，雙方未簽訂勞動合同。同年3月5日，葛領到工資1000元，4月、5月、6月三個月，葛的月工資為2000元，7月5日，葛領到工資3000元。期間，恆田倉廣告公司還向葛發放過加班獎金9000元。7月6日，恆田倉廣告公司內部發生打架事件，7月9日，恆田倉廣告公司董事長宣佈免去葛的總經理職務，公司停業整頓。對於此節，恆田倉廣告公司曾於訴訟中提出有關的董事會會議記錄作為證據，但該會議記錄上沒有董事的簽名。7月30日，恆田倉實業公司書面通知葛，告知因恆田倉廣告公司目前內部整頓，故決定原有試用期人員暫不留用，待整頓結束後重新考慮是否錄用。葛遂停止到公司上班，並於同年8月22日向上海市徐彙區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令恆田倉廣告公司支付其創業期間的加班工資5000元、其為公司創利70萬元的30%的分成21萬元，以及因辭退而應給付的三個月的工資計9000元(每月3000元)。仲裁委員會審理後裁決：對葛的上述主張不予支援，但恆田倉廣告公司應支付葛一個月的工資計3000元，以此作為未提前一個月通知其解除勞動關係的補償。葛不服該裁決，遂以恆田倉廣告公司位告訴至法院，後又申請追加恆田倉實業公司為第二被告。
原告葛剛強訴稱：其與恆田倉廣告公司之間存在合法有效的勞動關係，公司擅自將之解除缺乏法律依據，故請求法院確認雙方的勞動關係合法有效，判令公司補發其自1996年8月以來的工資每月3000元，並判令公司支付其加班工資5000元。
被告恆田倉廣告公司和恆田倉實業公司辯稱：解除與葛剛強的勞動關係是依據公司董事會的決定作出的，符合法律規定;葛自1996年8月起一直未到公司上班，故公司無須向其支付工資;公司對於葛的加班行為已經以獎金形式予以獎勵，因而葛對加班工資的請求也不應支援。
「審判」
一審法院審理後認為，恆田倉廣告公司和恆田倉實業公司未提供其罷免葛剛強總經理職務、解除與葛事實上勞動關係的合法、有效的證據，故不能認定雙方的勞動關係已經終止;葛從1996年8月至今未到公司上班，其要求得到每月3000元勞動報酬的訴訟請求難以支援;恆田倉廣告公司已用獎金形式獎勵了葛的加班行為，葛再要求獲得加班工資，沒有合法依據，應不予支援。遂依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國公司法》第四十六條之規定判決如下：(一)葛剛強與恆田倉實業公司的勞動關係沒有解除;(二)恆田倉實業公司應給付其加班工資之訴訟請求不予支援;(三)恆田倉實業公司應支付葛從1996年8月起至判決生效之日止每月300元。
葛剛強不服，提起上訴。
二審法院審理後認為，葛剛強作為恆田倉廣告公司的總經理，其合法權益應受法律保護。恆田倉廣告公司欲免去葛的總經理職務和終結雙方的勞動關係，均應依法進行。鑑於恆田倉廣告公司的上述行為缺乏法定的形式要件，故原審法院對恆田倉廣告公司的主張不予支援並無不當。葛剛強自1996年8月起未再到恆田倉廣告公司上班工作，此舉屬被動缺勤，恆田倉廣告公司亦負有一定責任，應承擔葛在被動缺勤期間的生活費用，但葛堅持要求按其原工資給付的理由不成立，該主張不能支援。恆田倉廣告公司已經向葛支付過9000元的加班獎金，葛再以加班為由要求獲得5000元加班工資的理由不足，該主張也不能支援。葛剛強的勞動關係在恆田倉廣告公司，原審法院判令恆田倉實業公司履行義務不妥，應予變更。二審法院遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項之規定判決如下：(一)撤銷上海市徐彙區人民法院(1996)徐民初字第3114號民事判決;(二)恆田倉廣告公司應繼續維持與葛剛強之間的勞動關係，至雙方依法終結時止;(三)恆田倉廣告公司應給付葛剛強自1996年8月起的'生活費，該項費用以每月300元計，至雙方依法變更或終結時止;(四)葛剛強關於恆田倉實業公司和恆田倉廣告公司應給付其5000元加班工資之訴訟請求不予支援。
「評析」
這是一起建立了勞動關係但沒有訂立書面勞動合同的勞動爭議案件，由於葛剛強所擔任的職務是恆田倉廣告公司的總經理，故在該項糾紛中，除須適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定外，還須適用《中華人民共和國公司法》的有關規定。
處理這起糾紛，應當先查明主體雙方之間是否存在合法有效的勞動關係。葛剛強與恆田倉廣告公司雖然沒有簽訂勞動合同，但其事實上確實受聘為公司的總經理，公司也已向其支付了5個月的工資，據此應認定雙方之間存在勞動關係。那麼，該勞動關係在訴訟時是否依然存續呢?按照《中華人民共和國公司法》第五十條的規定，“有限責任公司設經理，由董事會聘任或解聘”，董事會行使該項職權還必須同時符合該法第四十九條第三款所規定的形式要件，即“董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名”。本案中，恆田倉廣告公司在訴訟中雖提供了其董事會關於免除葛剛強總經理職務的會議記錄，但由於該記錄沒有出席會議的董事的簽名，故該次會議所作決定不具備法定的形式要件，不能生效。基於這一原因，恆田倉廣告公司董事長口頭宣佈免去葛總經理職務一節當屬無效。由於不能認為葛的總經理的職務已被免除，當然也就不能認為雙方的勞動關係已經終結。另外需要指出的是，原審法院在查明瞭上述事實的基礎上，卻做出了由恆田倉廣告公司的母公司恆田倉實業公司承擔義務的判決，混淆了勞動關係的一方主體，是明顯錯誤的。
既然雙方之間自始至終一直存在著勞動關係，那麼對於葛剛強自1996年8月起不再上班工作的行為又應作何處理呢?根據案情，葛不上班工作的