關於智慧財產權出資的法律問題
關於智慧財產權出資的法律問題
智慧財產權作為一種無形資產，具有其本身的財產價值，同時，也是許多公司賴以經營的重要手段和條件，隨著社會生產力的發展和生產方式的變革，智慧財產權在公司經營中的作用和地位日愈突出，智慧財產權已成為重要的法定出資形式之一。然而，公司法有關智慧財產權出資的法律規定，與實踐中的出資需求不甚符合；對智慧財產權利用中的一些理論概念的模糊認識，亦影響實踐中對智慧財產權的正確利用。
對比兩法有關智慧財產權出資標的規定可見，兩者的要求基本相同，只是後者的“專有技術”一詞被前者的“非專利技術”代替。有人認為，“專有技術”與“非專利技術”稱謂上有差異，而含義是相同的。實際上，專有技術與非專利技術是兩個不同的概念。專有技術是指具有專有性權利特徵的技術，這類技術包括專利技術和技術秘密；而非專利技術則指沒有專利權的一般公知技術和技術秘密。《中外合資經營企業法實施條例》以並列方式規定的出資標的“專有技術”與“工業產權”，都包含有專利權的內容，在外延上發生部分重合。立法用語以“非專利技術”取代“專有技術”的這種變化，反映了人們對這兩個概念理解上的深化。由於一般公知技術缺乏專有性，無甚利用價值，實踐中，非專利技術出資基本上是以技術秘密為標的的出資。
至於工業產權的範疇，理論上存在有狹義與廣義的兩種不同解釋。狹義的工業產權僅指商標權和專利權，廣義的工業產權範圍則較為廣泛，根據《保護工業產權巴黎公約》第1條規定，工業產權的保護物件包括髮明、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱、貨源標記、原產地名稱及制止不正當競爭等。通常所指和實踐中普遍採用的工業產權出資是指狹義的工業產權出資，即以商標權和專利權出資。但根據法定出資形式的條件，只要出資標的具有可轉讓的財產性或者說具有資本性，理論上都可以用來出資。因此，除貨源標記、原產地名稱、制止不正當競爭的權利因其本身不可轉讓的性質不能用於出資外，廠商名稱在理論上不存在出資的障礙，亦應允許作為出資的形式。
另外，《公司法》採用列舉方式規定出資標的，即從反面排除、至少是未明確其他型別智慧財產權出資的合法性。如，著作權就不是出資標的。然而，實踐中對某些作品存在有出資性利用的需求，如計算機軟體作品。筆者認為，著作權與商標權、專利權一樣，其權利中都包含有可轉讓的財產權內容，理論上可以將著作權的財產性權利用於出資。此外，我國2001年10月最新修改的《著作權法》第10條，亦改變了原《著作權法》對著作權轉讓制度不予規定的作法，明確規定了著作權的14項的財產性權利可以轉讓。因而，作為著作權轉讓方式之一的著作權出資亦不存在立法的障礙。建議在將要進行的《公司法》的修改中，改變以列舉方式規定智慧財產權出資標的的作法，直接規定以“智慧財產權”這一方式出資，這樣既可以將目前不在公司法出資規定之列的某些型別智慧財產權包括進來，亦可以涵蓋將來可能產生的新的智慧財產權。
智慧財產權出資額在註冊資本中的比例《公司法》第24條第2款規定：“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過公司註冊資金的20%，國家對採用高新技術成果有特殊規定的除外。”本條表明，出資財產中，智慧財產權的出資比例在我國是受到嚴格限制的。
我國公司法規定的公司型別均為有限責任形式，股東以其出資或股份對公司承擔有限責任。我國的公司信用法律上體現為一種資本信用，因而公司的註冊資本是公司對外承擔債務責任的最低的也是最重要的保證。公司在其存續的過程中，應經常保持與其資本額相當的財產亦成為法定資本制國家所奉行的一條極為重要的資本原則。因此，公司法對智慧財產權出資比例的限制，目的正在於維護註冊資本金額的真實，保護債權人利益。因為智慧財產權的出資不像貨幣出資那樣可以直接體現為出資額，智慧財產權的出資額需要經過評估作價計算，而其評估作價又比實物及土地使用權的作價困難得多。實物及土地使用權有同類標的的市場價格作為作價參照標準，即使是使用過的實物亦可採統一的折舊計算法方便地計算出殘值。而智慧財產權因其“專有性”的特點，沒有統一的市場價格，既然一技術比其他同類技術領先，一商標既然比別的同類產品或服務上的其他商標知名度高，那麼，這項技術或商標就有比其他技術或商標具有更高的價值，而這部分價值究竟應高出多少，很難用公式精確的計算出。因而，在智慧財產權出資作價的評估中，可能會發生對其價值的“高估”現象，而當擁有專有技術或知名度較高商標的出資人向其關聯公司出資時，其技術或商標的價值在實踐中往往故意被“高估”。限制智慧財產權出資的比例，可以降低其價值“高估”的影響，使註冊資本總額儘可能真實。對智慧財產權出資尤其是對技術出資的比例進行限制的另一原因在於，隨著人類技術的不斷髮明，新技術不斷取代已有技術，已有技術的價值隨著時間的推移不斷貶值，相應地，包含有技術出資標的的資本總額即註冊資本不斷“縮水”。限制技術出資的比例，可以使“縮水率”降低，使公司資本儘可能滿足資本維持原則的要求。
然而，公司法的這一限制與實踐中的情況發生著越來越大的矛盾。知識經濟時代，技術對生產力發展的作用之巨大，使技術的價值前所未有地得到提高，限制技術出資的比例可能會產生兩種後果：一是低估技術的價值，使技術出資人的權益受到損害；二是為了符合技術的法定出資比例，出資人必須大量地增加貨幣等配套標的的出資，這樣提高了公司的設立門檻，加重了公司發起人的負擔，對某些智力密集型的中小高科技公司的發展尤為不利，。對某些公司來說，其對智慧財產權這種無形資產的需求甚至超過了對貨幣、實物等有形資產的需求，有的公司可能就是為某項技術的開發而成立，有的公司可能就是憑藉某種商標或品牌的優勢而經營。鑑於此，《公司法》修改時，在第24條第2款中對智慧財產權20%的出資限制後面，增加了“國家對採用高新技術成果有特別規定的除外”一句。根據國務院有關規定，對高新技術公司智慧財產權出資比例放寬至35%.但這種已放寬的比例仍然不能符合實踐中的所有需要，為了規避這一法律的限制性規定，實踐中，就出現了技術的權利人將技術轉讓給未成立的公司，作為對價，其他出資人代技術權利人進行超過註冊資本比例35%的貨幣出資或實物出資等等變通性作法，從而增加了公司設立的複雜性。面對高新技術產業的迅猛發展，我們法律、法規的跟進顯得滯後。不過，有些地方性（北京、上海等）法規規定的智慧財產權出資比例已經高出了35%的限制。作者認為，作為適用於全國範圍內的國家級立法，應該再擴大智慧財產權出資的比例，加大服務實踐的步伐。
有人顧慮，增加智慧財產權出資的比例將會破壞資本維持原則，給債權人利益的保障留下隱患。然而，即使在公司法理論上，法定資本制度本身包含資本三原則理論，亦已受到愈來愈多學者的批評。有學者認為，公司的信用基礎是資產信用而不是我們一直奉為真理的資本信用，許多企業家強烈呼籲修改公司法資本制度中有關僵化、阻礙公司靈活經營和迅速發展的限制性規定。法定資本制度理論本身正面臨著嚴重的挑戰。
智慧財產權出資行為的法律性質智慧財產權權利人透過知識產品的利用而獲得經濟收益的主要方式有兩種：一是透過不轉移權利的利用方式，即智慧財產權權利人自己對智慧財產權的使用；二是轉移權利的利用，即透過過對智慧財產權的轉讓和使用許可。智慧財產權權利人以其智慧財產權對公司進行的出資行為，同樣也是智慧財產權的利用行為，那麼，該出資行為又屬何種性質的利用行為呢？這一問題，常常是智慧財產權理論和實踐中認識模糊不清的問題。
智慧財產權的轉讓指的是智慧財產權權利人將其商標、專利等智慧財產權的專有權，依照法定程式轉移給他人的法律行為，智慧財產權轉讓的法律效果，與物權之所有權轉移的法律效果相同，即智慧財產權發生轉讓後，原權利人即轉讓人不再享有智慧財產權，而受讓人取得智慧財產權，成為新的智慧財產權主體。這種相同法律效果產生的原因在於，智慧財產權這種專有權，在權利範圍與權能上，與物權法中的所有權很類似，在權利的範圍上，專有權包含有兩方面的權利，其一是智慧財產權權利人對其知識產品的“獨佔權”，其二是智慧財產權權利人對其知識產品的“排它權”，智慧財產權的這種“獨佔性”與“排它性”亦類似所有權的“獨佔性”與“絕對性”。不同的是，智慧財產權專有權本質上更明顯地體現為“排它性”，由於智慧財產權的無形性和流動性，對於智慧財產權權利人來說，其很難像所有權人那樣，透過對“物”的佔有使用而排除他人對“物”佔有，智慧財產權權利人不能透過對知識產品的佔有、使用而排斥他人對相同知識產品的佔有、使用。智慧財產權的專有性不能透過對知識產品的佔有而形成。此外，知識產品專有權在其權能上與物之所有權亦很類似，所有權人對物的佔有、使用、收益、處分權同樣適用於智慧財產權權利人對知識產品的權利。因此，就智慧財產權與物權在上述方面的共性而言，有的學者認為智慧財產權是無形財產的所有權，物權是有形財產的'所有權。①智慧財產權的使用許可是指智慧財產權權利人透過訂立許可使用合同的方式，許可他人使用其智慧財產權的法律行為。如專利權人或專利許可人透過專利使用許可合同，允許被許可人實施其專利，商標權人或商標許可人透過註冊商標使用許可合同，允許被許可人使用註冊商標。智慧財產權的使用許可所轉移的權利是知識產品的使用權，與物之“租賃”所轉移的權利性質類似。當然，智慧財產權的使用權與物之使用權的轉移後果不同，由於知識產品的無形且可流動的自然屬性，知識產品被許可給他人使用後，根據協議的約定，許可人仍然可以繼續使用其知識產品，而“物”的使用權轉移後，物的所有權人無法與使用人共同使用該同一“物”。因而，智慧財產權轉讓與智慧財產權使用許可轉移的權利性質不同。不過，在某些立法中以及實踐中，“技術轉讓”一詞，有時還包括了技術的使用許可。如《合同法》中所稱的“技術轉讓”即包括了技術專有權的轉讓和技術使用權的轉讓。當然，這一情況只是由於歷史性的使用原因造成，它並不改變“轉讓”與“使用許可”的不同法律性質。
由此可見，智慧財產權的出資與智慧財產權的轉讓，轉移的權利都是智慧財產權的專有權，因而實質上，智慧財產權的出資行為，其法律性質就是智慧財產權的轉讓行為，一種特殊的智慧財產權出資性轉讓行為。
既然出資人是以專有權出資，出資後專有權即歸公司享有，出資人不能繼續使用該專利或商標，也不能再許可他人使用，如果出資人欲對該專利或商標加以使用，則需獲得公司的許可，否則，即構成對公司財產權的侵犯。而在實踐中，股東與公司同時使用專利和商標的情況尤其是使用專利的情況經常存在，其結果很容易使股東透過專利和商標的使用，不當地獲取公司財產利益。
智慧財產權利用方式的選擇
實踐中，智慧財產權權利人對智慧財產權利用方式的選擇，主要與其經濟目的實現的程度相聯。商標權人往往透過自己對註冊商標的使用獲得經濟利益，而專利技術或非專利技術權利人在我國大部分都不是企業，他們通常不具備自己實施其技術的物質條件，對智慧財產權通常採用轉移權利方式的利用，即透過對智慧財產權的轉讓與使用許可來進行。
智慧財產權的轉讓有出資性的轉讓和一般性的轉讓。一般性的轉讓只限於貿易活動中，它是轉讓人與受讓人透過簽訂轉讓合同，轉讓人獲得轉讓費而受讓人獲得智慧財產權專有權的法律行為，本文姑且稱之為智慧財產權“貿易性轉讓”。
智慧財產權的出資性轉讓與貿易性轉讓所轉讓的權利性質相同，但轉讓人轉讓的目的，透過轉讓獲得的權利及轉讓的法定程式要求等方面是有區別的。智慧財產權的貿易性轉讓中，轉讓人的目的往往是為了獲得一種短期的可控制的經濟收益，如一次性或分次性支付轉讓費的轉讓。透過轉讓，轉讓人與受讓人之間形成了債的關係，轉讓人獲得債權成為債權人。而智慧財產權的出資性轉讓，實際上是一種投資行為，公司如果不解散清算，出資人不得從公司中收回該專利權、商標權等智慧財產權。轉讓人透過以智慧財產權對公司的出資，在轉讓人與公司之間形成了一種投資關係，作為出資的對價，出資人換取公司財產的股權，出資人取得股東地位，智慧財產權權利人出資轉讓的目的正是在於股權分紅可能帶來的長期的、比貿易性轉讓更多的經濟收益。當今，知識經濟時代高科技企業的超常規發展，智慧財產權尤其是高新技術專利權的出資，其經濟回報可能是巨大的，更多的專利權人願意以技術出資方式而非貿易性轉讓方式分享企業高成長帶來的投資收益。當然，專利權人或商標權人取得股權的經濟收益權即股東的自益權是其出資轉讓的首要目的，而為公司利益和為自己利益行使的公司管理性權利即股東的共益權的獲得，也是不少專利商標出資人的另一目的。透過行使股東共益權，如公司重大事項的決策權、管理者的選擇權等，出資人可以使自己的經濟收益實現獲得更大保障，同時也使部分精神上的需要如人格尊重、事業成就感等得到滿足。而智慧財產權的貿易性轉讓，轉讓人不能從受讓公司中取得股東權。當然，依據風險利益相一致的原則，智慧財產權的出資性轉讓作為一種投資行為亦存在投資風險，如果公司經營不好，出資人就可能一無所獲，如果公司資不抵債被宣告破產，公司還有權將出資人已出資的技術或商標變賣，以清償公司的債務。而智慧財產權的貿易性轉讓，包括智慧財產權的使用許可，轉讓人或許可人的經濟利益是透過獲得一定金額的的轉讓費或使用費而不是非固定的投資分紅實現的。由於該轉讓費或使用費從公司成本中列支，即使企業出現虧損，公司仍然可以從企業成本中列支轉讓費或許可費，轉讓方或許可方在合同條件下（如以銷售額、銷售數量提成），仍可以獲得轉讓費或使用費。如果公司因虧損以至資不抵債破產，轉讓方或許可方在未獲得合同約定的轉讓費或使用費的情況下，可以作為公司的債權人參與公司剩餘財產的分配。此外，智慧財產權出資性轉讓與貿易性轉讓、使用許可的程式亦有不同：前者需要評估、作價、驗資以確定出資額；後者的轉讓價或使用費由轉讓方與受讓方或許可方與被許可方協商確定，沒有評估的法定要求，雙方只須辦理權利移交、變更的手續。
區分智慧財產權出資性轉讓、智慧財產權貿易性轉讓及智慧財產權的使用許可的不同特點，對實踐中指導公司發起人、公司股東及公司本身根據其具體情況選擇智慧財產權利用的方式，是十分有益的。對以利用某項專利技術為生產經營核心的公司來說，如公司為了充分調動該專利權人的積極性，使其在今後的產品研發中發揮更大的作用，可要求專利權人以智慧財產權出資方式加入公司。專利權人作為公司股東，自身利益與公司經營狀況密切相聯，該技術股東自然會竭盡全力發揮其作用。從專利權人的角度考慮，如果專利權人充分看好自己的技術、市場和其他公司發起人或股東的資信情況，要求專利權作價入股也將會可能得到比轉讓專利權更高的收益。此外，考慮到技術隨時間的推移發生貶值的特點，無論技術的價值剩餘多少或已無價值，根據我國《公司法》的規定，技術出資方仍以其技術出資額在註冊資本中的固定比例永久性地分配公司的收益，這點對專利技術出資人亦是很有利的，當然，這種情況對公司其他股東在利益分配上可能產生不均衡。以技術貿易性轉讓支付的轉讓費或許可使用費，有一次總算、，一次支付，一次總算、分期支付，也可以採取提成支付或者與入門費加提成費的方式支付。一次支付或分期支付的方式一般適用於合同金額小、執行期短、被轉讓技術不太複雜的情況。至於提成支付方式則有銷售額提成、銷售數量提成、利潤提成等，由於該方法把智慧財產權所有人與公司的經濟效益聯絡在一起，相對於將智慧財產權作價入股的方式或智慧財產權貿易性轉讓中一次支付或分期支付的方式，對均衡專利權人與公司的利益，以及專利權人與公司股東的利益更為有利，因而也是實踐中普遍採用的方式。尤其在中外合資，中外合作企業的設立中，由於技術來源往往是外方，為了保證註冊資本的不變，防止其縮水，以及為了維持中方股東的經濟利益，合資合作時，最好要求外方以貨幣出資，技術的利用可以在公司成立後由公司作為受讓方受讓利用。
註釋：
②鄭成思：《智慧財產權法》，法律出版社1997年第1版，第57頁。