博登海默正義觀讀書筆記
博登海默正義觀讀書筆記
楊娟
近段時間以來讀了博登海默的《法理學——法律哲學與法律方法》這本書，並寫下了這篇讀書筆記。這本書對每個學習法律的人很重要，要多重要，讀過才會知道。現在看了這後有些收益，記錄如下。
首先我來介紹下此書作者。博登海默，1908年出生於德國柏林，在海德堡大學獲得法學博士學位，1933年移民美國後在華盛頓大學研習美國法律並於1937年獲得LL.B學位。從1951年開始擔任猶他大學和芝加哥大學法律教授，並於1975年成為加利福尼亞大學法學榮譽教授，1992年去世。博氏是綜合法理學的代表人物之一，主要研究領域為法律哲學。主要論著有：《法理學》、《法理學：法律哲學法律方法》、《論正義》、《權力、法律和社會》、《責任哲學》和《英症狀法律體系導論》等。然後再介紹一下本書的主要內容。全書的內容分三大部分。第一部分的歷史概論中介紹了自古希臘直至20世紀70年代的各派西方法律哲學的概述（包含作者對法律的哲學思考和作用的哲學思考）。第二部分法律的本質和作用以及第三部分法律的淵源和技術。20世紀的西方法律哲學，一般來說有三大派別：社會學法學、分析法學和新自然法學。作者傾向於所謂“統一法理學”（或“綜合法理學”）觀點，既主張不以任何單一的、絕對的因素來解釋法律；認為法律的制定和實施要受社會、經濟、心理、歷史、文化以及各種價值判斷等多種因素的制約。全書貫穿了這一思想。該書是作者對法律的基本性質以及法律制度所追求的基本目標和價值進行哲學上的分析。該書的價值不在於面面俱到，而在於它能引起讀者認真而嚴肅的思考。因為時間關係我僅就本書第十一章節中正義部分的內容進行了比較細緻的閱讀，故本讀書筆記也僅就此部分中正義的概念及正義與自然法的關係這兩個部分展開重點闡述。
本書第十一章第四十九節關於正義的概念部分作者分了四個小部分來進行論述，分別是分配正義、矯正正義、契約正義及個人的非正義觀。同時作者分別從主觀向度和制度的層面進行了分析。而第五十節分析了正義與自然法的聯絡。以下就此兩節內容內容進行介紹。
一、正義的概念範圍
(一)歷史上典型的正義概念
第一種是烏爾庇安和西塞羅的觀點。這兩人的定義強調的是爭議的主觀向度。“正義被認為是人類精神上的某種態度、一種公平的意願和一種承認他人的要求和想法的意向”。據此,作者做出瞭如下發揮。正義概念的一個重要組成部分是:給予每個人以其應得的東西的意願。正義要求關注他人,而不能只顧自己的利益。而上述定義都著重強調了正義的主觀向度。故正義被認為是人類精神上的某種態度、一種承認他人的要求和想法的意向。第二種便是聖·托馬斯·阿奎拉和埃米爾·布倫納的觀點。作者進一步指出正義不應僅僅侷限於精神層面,還要具體化為實際措施和制度性手段。聖·托馬斯·阿奎拉和埃米爾·布倫納這兩人就表達了這樣的觀點。
(二)博登海默界定的正義之四重含義
第一種是分配正義。“分配正義所主要關注的是在社會成員或群體成員之間進行權利、權力、義務和責任配置的問題”、。然後,作者提出了一連串有關正義的問題,而這些問題通常是由享有立法權力的當局來處理的。博登海默還列舉了一些分配正義的表現形式, 如法官的自由裁量權、一家之長髮布的令和規定的罰則、采邑的工時、評分制度的公平性和分配獎學金的確當性等等。第二種是矯正正義。習慣法、國際法則、工資水平和矯正正義是指當一條分配正義的規範被某個社會成員所違反時,該社會成員就應承擔賠償、返還不當得利、接受刑罰等責任。矯正正義通常是由法院或其他被賦予了司法或準司法權利的機關執行的。它的主要適用範圍乃是合同、侵權和刑事犯罪等領域。
第三種便是契約正義。即在正常情形下, 當事人處於自願而訂立的合同是不存在不正義的情形的。但如果一方當事人隱瞞或故意錯誤表達相關資訊, 或一方當事人倚其優越的實力地位而將條件強加給對方, 或一代表人在毫不考慮他（她）所代表的那些人的利益的情形下就簽定集體協議,那麼,雖然那些合同在形式上是自願的,“但它卻仍具有不正義的汙點”第四種便是個人的非正義觀。即“奉公守法的人和公平的人都是正義的”。最後,作者做了一個精闢的總結,認為上述所有有關正義的問題都可以歸結為一個論式:“個人應得的歸於個人”。
二、正義與自然法的關係
(一）自然法的概念
在法理學思想史中正義觀念往往與自然法的概念聯絡在一起。但自然法概念也並非唯一。主要有以下幾種:亞里士多德認為一條正義規則“在任何地方都具有同樣的效力”，那麼它就是自然的。按照聖·托馬斯·阿奎拉的觀點，自然法視為“人類普遍的和根深蒂固的品性”。而赫伯特·哈特認為自然法是“任何社會組織為了存在下去而必須擁有的”。這幾個人的觀點相似。與此對應的特里斯琴·沃爾夫持絕對論的觀點,認為自然理性永恆不變；魯道夫·斯塔姆勒與卡多佐法官都用相對論的方法,認為自然法是相對的、可變的。而第三種觀點的代表人物有約翰尼斯·梅斯納,艾爾弗雷德·維德羅斯。作者認為,以上這些自然法哲學家的觀點儘管有分歧與異議,但仍存在一致性的要素,即“自然法是由應當得到承認的原則和準則構成的,而不管它們在一個國家或其他共同體的實在法中是否得到了正式表達”。也就是說自然法是高於國家法令的一種更高的正義原則。
(二)自然法隨著正義觀念的發展而發展
把以上的正義要求描述完以後,作者指出,應當根據生物學和心理科學中所取得的進展對人們在立法方面的基本需要進行重新思考和修正。由於人的道德情感會隨著歷史的發展而不斷髮生變化, 所以自然法的寬容標準也會隨之發生變化。在很久以前可能被認為是正當的, 而在當代文明社會中則為法律所禁止；在過去,人們對輕微的罪行也適用死刑,但在今天，死刑只被限制適用於少數幾種極為重大的'罪行；一個現代國家的成員要求的最低限度的安全都比混亂社會所能期望的安全程度高得多。作者在這裡再次贊同了自然法的大多數倡導者所提出的“惡法非法”的觀點。
(三)自然法是正義的最低層次
從書中不難看出正義制度由三個層次組成:第一層次是自然法,它是正義制
度的基礎；第二層次是“被一特定的政治和社會制度認為是正義的規範和原則”,這些規範和原則可能得到了明文法的承認, 也可能沒得到其承認；第三層次是最高層次,“它是由一個更完美的和更理想的秩序的藍圖規劃構成的,而這一規劃則是一個國家的實在法所無力實現的”。據此,正義概念範圍極廣,不僅關注法律有序化的迫切的、即時的目的,而且關注它的遠大的、終極的目的。
綜上,是我對博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》近乎皮毛的理解。博登海默對正義的闡述是理性而精彩的，整本書是深刻而又有創意的。博登海默的正義論值得學者們深究,就算僅僅細緻閱讀了此書的一兩個小節我也不得不為他那抽象、發散而豐富的思想而感嘆。正義是法律制度的實質,正義也是法律永恆的主題，而博登海默對正義的這場探討給法學乃至整個人類文明留下了寶貴的精神財富,值得後人細細品味。